Påföljd för oaktsam våldtäkt

I avgörandet ”Oaktsamhet och art” tar Högsta domstolen ställning till artvärdet för oaktsam våldtäkt. Det fastslås att brottet är av sådan art att det finns skäl för särbehandling vid påföljdsbestämningen, alltså att oaktsam våldtäkt utgör ett så kallat artbrott. Avgörandet kan innebära att fler gärningsmän än tidigare döms till mer ingripande straff än rena frivårdspåföljder, skriver JP Infonets expert Olle Högman.

INLEDNING

Den 2 juli 2021 meddelade Högsta domstolen (HD) dom i mål B 2862-20. Målet rörde straffvärde och påföljd för det relativt nya brottet oaktsam våldtäkt och särskilt frågan om brottet är av sådan art att det finns en presumtion för fängelse som påföljd. Den här analysen tittar närmare på HD:s slutsatser och resonemangen som ledde dit. Avgörandet berör också frågan om när ett fängelsestraff kan anses verkställt genom ett frihetsberövande. Det senare analyseras dock inte närmare i den här texten.

AVGÖRANDET

Den åtalade gärningen bestod av att den tilltalade, inom ramen för i och för sig frivilligt sexuellt umgänge, genomförde ett analt samlag med målsäganden mot dennes vilja. Såväl tingsrätten som hovrätten bedömde att den tilltalade varit medvetet oaktsam i förhållande till den omständigheten att målsäganden inte deltog frivilligt i just det momentet. Den tilltalade, som inte straffats för något brott tidigare, var med mycket knapp marginal under 21 år gammal vid tidpunkten för gärningen. Domstolarna dömde den tilltalade för oaktsam våldtäkt till fängelse. Tingsrätten bestämde straffets längd till sex månader, något hovrätten skärpte till nio månader. Vid val av påföljd utgick både tingsrätten och hovrätten från att oaktsam våldtäkt utgör ett artbrott.

HD meddelade prövningstillstånd endast i fråga om påföljd.

Inledningsvis redogör HD för att främst medveten oaktsamhet, alltså situationer där gärningspersonen insett risken för att målsäganden inte deltog frivilligt, omfattas av straffansvaret för oaktsam våldtäkt. Graden av oaktsamhet, eller hur ”nära” uppsåtligt brott det är fråga om, har enligt HD betydelse för straffvärdet. HD bedömer – mot bakgrund av att det var fråga om medveten oaktsamhet, att gärningen orsakade smärta men att det var fråga om ett kortvarigt förlopp – att den aktuella gärningen har ett straffvärde om åtta månader. Med hänsyn till att den tilltalade inte var fullt straffmyndig vid gärningen bestäms straffmätningsvärdet till ”något lägre än åtta månader”.

I fråga om val av påföljd uttalar HD inledningsvis att straffmätningsvärdet i sig inte talar för fängelse (se nedan), att den tilltalade är tidigare ostraffad och att brottets art därmed är avgörande för påföljdsvalet. När det gäller frågan om oaktsam våldtäkt utgör ett artbrott konstaterar HD att lagstiftaren inte sagt något om saken samt att HD inte heller tagit ställning i frågan. HD anför vidare att ”utrymmet för att genom rättsutveckling i praxis särbehandla […] brottstyper med hänvisning till deras art är begränsat” och att det ”ska beaktas om det finns ett särskilt behov av normbildning som den aktuella brottstypen kan föranleda” (p. 14).

Därefter redogörs för att sexualbrottsreformen år 2018, när bland annat brottet oaktsam våldtäkt infördes, gav tydligt uttryck för att sexuellt umgänge ska bygga på ömsesidighet och frivillighet samt att ett uttalat syfte med reformen var att förändra normer och att påverka människors värderingar. Oaktsam våldtäkt konstateras mot den bakgrunden vara ”en brottstyp där behovet av normbildning framträder som särskilt tydligt” (p. 14). Därtill konstateras att (uppsåtlig) våldtäkt i praxis har särbehandlats vid påföljdsvalet med hänsyn till brottslighetens art. Detta har motiverats med att det brottet utgör ett allvarligt angrepp på den personliga integriteten och oaktsam våldtäkt innefattar motsvarande angrepp. Sammantaget kommer HD mot den bakgrunden fram till att ”brottets art bör tillmätas betydelse för påföljdsbestämningen och att det finns en presumtion för fängelse vid oaktsam våldtäkt” (p. 16).

HD går därefter vidare till att ge riktlinjer för när ett fängelsestraff kan undvikas med tillämpning av villkorlig dom respektive skyddstillsyn i kombination med samhällstjänst alternativt skyddstillsyn med ett kortare fängelsestraff (så kallat 28:3-fängelse). Det fastslås att villkorlig dom med samhällstjänst bör kunna komma i fråga vid straffmätningsvärden upp till tre månader och möjligen något högre när det är fråga om skyddstillsyn.

I det aktuella fallet bestämdes påföljden till skyddstillsyn med fängelse i en månad. Fängelsestraffet ansågs till fullo verkställt genom det frihetsberövande som ägt rum i målet.

VÅLDTÄKTSREGLERINGEN

Brottsbalkens sjätte kapitel om sexualbrotten har genomgått ett antal reformer de senaste decennierna. Enligt det nu gällande regelverket döms den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, för våldtäkt (6 kap. 1 § brottsbalken). Om gärningspersonen saknar uppsåt men är grovt oaktsam beträffande den omständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt är det i stället fråga om oaktsam våldtäkt (1 a §). Straffskalan för (uppsåtlig) våldtäkt är fängelse i lägst två och högst sex år och för oaktsam våldtäkt sträcker sig straffskalan mellan allmänt fängelseminimum om 14 dagar och fyra år. Den praktiskt verksamma straffskalan för oaktsam våldtäkt är därmed upp till två års fängelse.

ATT BESTÄMMA PÅFÖLJD

När domstolen bestämmer påföljd ska den fästa särskild vikt vid sådana omständigheter som talar för en annan påföljd än fängelse. Som skäl för fängelse får domstolen endast beakta brottets art, straff(mätnings)värdet och det förhållandet att en tilltalad tidigare gjort sig skyldig till brott (30 kap. 4 § brottsbalken). Om straff(mätnings)värdet i det enskilda fallet överstiger ett år utgör detta ensamt skäl för fängelse (se exempelvis NJA 2015 s. 1024, ”28:3-fängelse”. Brottets art som skäl för fängelse har därmed störst betydelse vid straff(mätnings)värden under ett år.

SÄRSKILT OM ARTBEGREPPET

Brottslighetens art som skäl för fängelse utgör ett avsteg från utgångspunkten att brottets svårhet så som den kommer till uttryck i straffvärdet ska stå i proportion till straffrättsordningens reaktion. Det rör sig om brott där främst allmänpreventiva skäl motiverar fängelse eller skarpare påföljder än rena villkorliga domar eller skyddstillsyner trots att straff(mätnings)värdet understiger ett år. Några brottstyper angavs redan vid införandet av begreppet år 1989, exempelvis vissa jaktbrott, vissa former av misshandel, skattebrott och våld mot tjänsteman (se prop. 1987/88:12 s. 100. Se också, även till det följande i detta avsnitt, NJA 2014 s. 559, ”De kinesiska kullagren”, p. 20–33). Därefter har lagstiftaren i olika sammanhang uttalat att varierande brottstyper utgör så kallade artbrott, inte alltid med utförliga motiveringar.

Tanken är inte att vilken domstol som helst i det enskilda fallet ska bedöma hur starkt allmänpreventiva skäl talar för en strängare påföljd. I stället är det upp till lagstiftaren och HD att berätta för rättstillämpningen vilka brott som utgör artbrott. Begreppet art är dynamiskt på så sätt att allmänpreventiva skäl kan tala för fängelse med varierande styrka; olika brottstyper sägs ha olika artvärden. Även inom ramen för en och samma brottstyp finns det utrymme för att tillskriva olika gärningar högre eller lägre artvärde. Artvärdet växelverkar med straff(mätnings)värdet på så sätt att ju lägre artvärdet är desto högre straff(mätnings)värde krävs för att bryta presumtionen mot fängelse.

Behovet av allmän laglydnad anses utgöra det huvudsakliga skälet att tillskriva en brottstyp ett artvärde. Det är främst lagstiftaren som ska ägna sig åt sådana överväganden och HD är därför försiktig med att utnämna brottstyper som artbrott om det inte uttalats något inom ramen för lagstiftningsarbetet som talar för att det varit avsikten. Vid bedömningen fästs vikt vid behovet av normbildning på grund av att det exempelvis rör sig om svårupptäckta brott eller att brottstypen innefattar en samhällsfara som annars inte återspeglas i påföljdsbestämningen.

ANALYS

HD har tidigare haft straffstadgandet om oaktsam våldtäkt uppe till prövning (NJA 2019 s. 668, ”Övernattningen”). I det avgörandet saknades dock anledning att ta ställning till artvärdet eftersom den tilltalade samtidigt dömdes för bland annat våldtäkt mot barn och den samlade brottsligheten hade ett straffvärde som klart översteg två år.

Även om det inte hör till vanligheterna att oaktsamhetsbrott tillskrivs ett artvärde är inte HD:s slutsats i det aktuella fallet särskilt förvånande. När lagstiftaren väl tagit steget och kriminaliserat oaktsam våldtäkt ligger det nära till hands att behandla det brottet på ett sätt som påminner om (uppsåtlig) våldtäkt. Att båda underinstanserna i det aktuella fallet dömde den tilltalade till fängelse trots att det dittills saknades prejudicerande uttalanden om brottets art, vilket hovrätten konstaterade, vittnar också om att man i rättstillämpningen har utgått från att det fanns ett artvärde redan innan HD:s dom.

Den som döms för oaktsam våldtäkt har inte varit likgiltig inför målsägandens samtycke till det sexuella umgänget. Med andra ord hade gärningspersonen, utifrån vad som gått att bevisa, inte gjort det hen gjorde om hen förstått att målsäganden inte ville. Det behov av normbildning som HD identifierar och hänger upp sitt ställningstagande på måste därför främst ta sikte på vad en gärningsperson förväntas göra för att förvissa sig om att partnern faktiskt är med på den sexuella aktiviteten snarare än attityden till frivilligheten som sådan, i den mån det går att skilja dessa åt. Ingenting i domskälen tyder på att straffbar omedveten oaktsamhet, alltså att gärningspersonen överhuvudtaget inte insett risken för att målsäganden inte deltog frivilligt, skulle ha ett lägre artvärde.

Att välja en strängare påföljd i det enskilda fallet av allmänpreventiva skäl, utan att den enskilde på förhand haft möjlighet att förutse detta, framstår som mindre lyckat. Ur legalitetssynpunkt finns det därför goda skäl att vara återhållsam vid bedömning av om en brottstyp utgör artbrott eller inte. Av bland annat dessa skäl är HD:s uttalanden om att det bör råda en restriktivitet på området välkomna även om det i och för sig inte är någon nyhet.

Artbrottsinstitutet är spretigt och kan ge upphov till svårförklarliga tröskeleffekter och omotiverade variationer i stränghet vid påföljdsbestämningen. Exempelvis kan förstagångsförbrytaren som gör sig skyldig till grov stöld av en plånbok genom inbrott dömas till villkorlig dom med böter medan hen sannolikt fått fängelse om tillgreppet i stället skett från målsägandens ficka. Ju fler uttalanden HD kommer med angående artprövningen, desto bättre blir förutsättningarna för en koherent tillämpning. Det framstår dock som alltmer tydligt att det behövs en översyn från lagstiftaren för att råda bot på den osäkerhet och inkonsekvens som råder nu.

Sammanfattningsvis. I ”Oaktsamhet och art” ger HD viktig vägledning för påföljdsvalet när det gäller oaktsam våldtäkt. Avgörandet bör få praktisk betydelse eftersom det kan antas att flera fall av oaktsam våldtäkt har ett straffmätningsvärde som understiger ett år. Detta särskilt med tanke på att den aktuella gärningen, som avsåg ett inte helt kort analt samlag med ihållande smärta som följd, bedömdes ha ett straffvärde om åtta månader. Man kan utan större svårigheter tänka sig mindre straffvärda gärningar. Att oaktsam våldtäkt anses utgöra ett artbrott bör därför leda till fler fängelsestraff än tidigare eller, om det anses tillräckligt ingripande, påföljdskombinationer med samhällstjänst. Möjligen är det dock så att oaktsam våldtäkt i rättstillämpningen uppfattats utgöra artbrott redan innan HD:s avgörande och att prejudikatets praktiska påverkan därför inte blir särskilt stor. Det är också tacksamt att HD ger en slags instruktion för olika nivåer av straffvärden och vilket utrymme det finns att döma till icke frihetsberövande påföljder även vid oaktsam våldtäkt. I fråga om artvärde kan brottet, i den mån det går att vara så kategorisk, i det avseendet i princip placeras i samma grupp som narkotikabrott av normalgraden och vissa fall av misshandel.

Av Olle Högman, tf. hovrättsassessor på Svea hovrätt. 
Ursprungligen publicerad i JP Straffrättsnet. 

Publicerad 19 okt 2021